编者按：

本文作者陶哲伦先生现任上海道和投资咨询有限公司业务总监，在企业国有产权交易领域有着扎实的理论研究和丰富的从业经验。本文结合最新司法解释，对企业国有产权交易中合同成立的时间节点和条件进行了分析，并提出了改进建议。欢迎各位专家和同行与我们交流探讨。

 

 

在企业国有产权交易的实践中，合同成立与否的争议并不多见，一方面是作为转让方的国有企业诚信意识普遍较高，故意违反交易规则的动机不强，另一方面是大部分交易项目会针对一方无故不签订产权交易合同等拒不推进交易的行为设定一定的惩罚措施，如没收交易保证金。

但是，我们仍不应忽略在法律层面，合同是否成立是判断当事人是否全面适当履行合同以及应当承担违约责任还是缔约过失责任的前提和基础，关系当事人的交易安全预期和保护程度，是具有极为重要的意义的。

笔者试图就上述企业国有产权交易中的合同成立问题，结合最高院近期发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）发表个人一些较为浅薄的看法和建议。笔者长期从事国有产权交易工作，但并非专业的法律从业者，可能对法律条文的理解存在偏颇，还请方家不吝赐教。

《解释》第4条第3款对涉及企业国有产权交易的合同成立规定如下：

产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易 ，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。

笔者认为该等规定可以作如下通俗理解：在企业国有产权交易中，合同自满足交易规则、挂牌公告等文件公开确定的条件时成立。如该等文件未明确合同成立条件的，则适用一般法律规定。

以上海联合产权交易所组织的企业国有产权交易为例，目前与合同有关的法规、规则主要包括：

《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委 财政部令 第32号，以下简称“32号令”）：

第23条 受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

《上海联合产权交易所有限公司企业国有产权转让组织交易签约操作细则》 ：

第7条 联交所应当在确定受让方后3个工作日内，组织交易双方按照信息披露公告要求签订交易合同。

产权转让信息公告通常披露为：

信息发布期满，如只征集到一个符合条件的竞买人，采用协议方式转让。竞买人应当以不低于挂牌价格的价格受让产权，并按照产权交易机构通知要求在规定时限内通过产权交易系统进行报价，报价高于或等于挂牌价格的，则该报价成为受让价格。竞买人被确定为受让方后，应在3个工作日内与转让方签订产权交易合同。信息发布期满，如征集到两个及以上符合条件的竞买人，采取网络竞价 -一次报价（或多次报价 、权重报价 ） 确定受让方和受让价格。竞买人被确定为受让方后，应按照竞价实施方案的要求签订产权交易合同。

从前述内容来看，现有的交易规则和通常情形下的挂牌公告都不存在交易合同自何时成立的确切表述。

由此，有观点认为，32号令和交易规则要求交易双方应签订交易合同，依据《民法典》第490条规定 （“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”）， 合同应自交易双方签字盖章完毕时成立。如果当事人尚未签订书面合同，也没有通过实际履行消除形式瑕疵，就应认定合同不成立，拒绝签订合同的一方仅承担缔约过失责任。

对上述观点，笔者存有不同的意见：

如以招标方式的交易为参照，《招标投标法》第46条规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，但《解释》第4条第1款规定“当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”。 因此， 订立书面合同可以不是合同成立的唯一要件。

无论是《招标投标法》所指“订立书面合同”，还是32号令所指“签订产权交易合同”，与民法典所规定的“采用书面形式订立”的含义应是有区别的。挂牌公告、受让申请书等都是书面形式，即使法律、行政法规规定了合同应当采用书面形式，前述文件也已经满足书面形式的要求。因此，笔者认为将书面合同的签订作为合同成立要件是狭义地理解了《民法典》所称“书面形式”。

从另一个角度而言，依照《民法典》的规定， 在企业国有产权交易中，产权转让信息公告是一种要约，受让方递交受让申请书、交纳交易保证金、参与网络竞价等行为则构成承诺，通过这些文件，交易双方已经就合同主体、标的及数量达成一致，也均同意交易价格不低于挂牌公告披露的转让底价，应当可以认定双方已就合同主要内容达成合意，根据《司法解释》第3条第1款 “当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外” ）， 此时或已可认定合同成立 。

实践中，我们也应关注到，在部分企业国有产权交易中，除交易主体、标的、价格等内容外，诸如产权交接、公司治理结构安排等内容对双方，尤其是对受让方是非常重要的。如果双方不能达成一致，简单地认定合同成立不符合当事人的真实意愿，同时也很可能导致交易陷入僵局。这也是存在“但书”条款的情形下，《解释》第3条第1款仍然采用“一般应当”表述的重要原因。

由于企业国有产权交易的特殊性，各个交易又千差万别，《解释》在合同成立的问题上赋予了一定的灵活性，但也带来了争议的空间。

为了减少此类争议，维护交易的公平公正，笔者建议产权交易所在《解释》新的法律框架下，进一步细化原有的交易规则，对合同成立的要件作出明确规定。笔者认为可以有以下几种模式：

第一种模式是，由产权交易所在交易规则中明确：挂牌协议成交的情形，合同自受让方资格确认并交纳交易保证金时成立；竞价成交的情形，合同自竞价系统确认成交时成立。这应当是最为符合《民法典》及《解释》的立法精神的。但此时因违约责任等合同内容是不完善的，笔者建议可以将拟签署的产权交易合同作为挂牌公告的一部分，并以此作为追究违约方责任的依据之一。

第二种模式是，在产权交易规则中明确规定，无论是挂牌协议成交还是竞价成交，都以交易双方签订产权交易合同作为合同成立的要件。这与现有的交易习惯和普遍认知较为统一，如一方拒不签订合同的应承担缔约过失责任，以交易保证金作为赔偿。

第三种模式是，产权交易规则对于合同成立要件不作统一规定，而是提供上述两种模式供转让方选择，转让方应根据项目具体情况自主决定选用哪一种模式作为合同成立的要件，并在产权转让公告中予以明示。

 

作者：陶哲伦（上海道和投资咨询有限公司）